01、裁判要旨

　　即使勞動(dòng)者未在用工之日起一個(gè)月內提交原單位離職證明導致不能簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，用人單位仍可以選擇在一個(gè)月內終止與其的勞動(dòng)關(guān)系，但用人單位并未終止與勞動(dòng)者之間的勞動(dòng)關(guān)系，故應支付未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額。

　　02、基本案情

　　再審申請人深圳市某某時(shí)裝有限公司因與被申請人向某某勞動(dòng)爭議糾紛一案，公司認為：向某某不提供簽訂勞動(dòng)合同必備資料，致使雙方無(wú)法簽訂勞動(dòng)合同，責任在向某某，申請人無(wú)須支付未簽勞動(dòng)合同雙倍工資。

　　深圳市中級人民法院(2013)深中法勞終字第1747號民事判決書(shū)判決公司支付勞動(dòng)者二倍工資，屬適用法律不當，故向廣東省高院申請再審。

　　03、法院觀(guān)點(diǎn)

　　廣東省高院經(jīng)審理認為，即使向某某未在用工之日起一個(gè)月內提交原單位離職證明導致不能簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，某某公司仍可以選擇在一個(gè)月內終止與向某某的勞動(dòng)關(guān)系，但某某公司并未終止與向某某之間的勞動(dòng)關(guān)系，在某某公司未終止與向某某之間勞動(dòng)關(guān)系的前提下，超過(guò)一個(gè)月不滿(mǎn)一年未與向某某簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，依法即須向向某某支付未簽勞動(dòng)合同二倍工資，故某某公司主張向某某不提供簽訂勞動(dòng)合同必備資料致使雙方無(wú)法簽訂勞動(dòng)合同的申請再審理由缺乏法律依據，本院不予采納。

　　綜上，2013年12月17日，廣東省高院作出(2013)粵高法民申字第1603號《民事裁定書(shū)》，駁回深圳市某某時(shí)裝有限公司的再審請求。

　　04、律師評析

　　“勞動(dòng)法典”特邀請嘉賓、廣東省法學(xué)會(huì )社會(huì )法學(xué)研究會(huì )理事、深圳市勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )仲裁員、深圳市羅湖區勞動(dòng)人事?tīng)幾h仲裁委員會(huì )仲裁員、深圳市律師協(xié)會(huì )勞動(dòng)法專(zhuān)業(yè)委員會(huì )副主任、國浩律師事務(wù)所合伙人陳偉律師認為：

　　如因勞動(dòng)者的原因導致未能簽訂勞動(dòng)合同的，能否作為二倍工資的免責情形?如何證明勞動(dòng)者存在過(guò)錯?

　　本案中，在勞動(dòng)者沒(méi)有提供原單位開(kāi)具的離職證明情形下，用人單位可以選擇在1個(gè)月內終止與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，但是用人單位在明知其沒(méi)有提供離職證明的情況下，仍使用勞動(dòng)者，且不與其簽訂勞動(dòng)者，故應支付二倍工資。

　　故如果勞動(dòng)者未能提供離職證明，為避免用人單位和勞動(dòng)者同時(shí)被勞動(dòng)者的用單位起訴的風(fēng)險，用人單位應當在一個(gè)月內終止與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系。

　　如確需使用該勞動(dòng)者，用人單位的HR應當及時(shí)向原單位核實(shí)勞動(dòng)者離職情況，然后在一個(gè)月內決定是終止勞動(dòng)關(guān)系，還是繼續使用勞動(dòng)者并簽訂勞動(dòng)合同。

　　(案例：(2013)粵高法民申字第1603號)