關(guān)于連續訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒(méi)有《勞動(dòng)合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定的情形，續訂勞動(dòng)合同的理解

　　該項規定是實(shí)務(wù)中應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同最常見(jiàn)的情形，也是分歧較大的一條規定。

　　由于法律條文表述問(wèn)題，實(shí)務(wù)中對該項規定理解存在較大分歧,主要有兩種觀(guān)點(diǎn)：

　　第一種觀(guān)點(diǎn)：《勞動(dòng)合同法》第14條第2款的第3項與第1項、第2項相比，多出“續訂勞動(dòng)合同的”這個(gè)前提條件，根據法條前后文意思應將第3項理解為：“第二次固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，只有在雙方均同意再次續訂勞動(dòng)合同的前提下，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應當簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形。”依據該觀(guān)點(diǎn)，在第二次固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，用人單位有勞動(dòng)關(guān)系終止權，對是否續訂勞動(dòng)合同有選擇權，可以選擇續訂勞動(dòng)合同，也可以主動(dòng)終止勞動(dòng)關(guān)系，只有在用人單位同意續訂勞動(dòng)合同的前提下，雙方才應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。如果用人單位不愿意續訂勞動(dòng)合同的則因為雙方缺乏“續訂勞動(dòng)合同的”共同意思表示，即使勞動(dòng)者提出要求，也不符合該條規定，勞動(dòng)合同到期終止。上海地區法院持這種觀(guān)點(diǎn)。

　　第二種觀(guān)點(diǎn)：《勞動(dòng)合同法》第14條第2款的規定應當作整體理解，第2款應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同三種情形有一個(gè)共同的大前提：“有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續訂勞動(dòng)合同的，應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同”，不應將第3項內容脫離該款前文的規定單獨作理解，在該款前文中有一個(gè)條件即“勞動(dòng)者提出或者同意續訂勞動(dòng)合同的”，由此表明連續兩次固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，只有勞動(dòng)者一方對是否續訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同有選擇權，用人單位沒(méi)有選擇權。依據該觀(guān)點(diǎn)，第二次固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，用人單位無(wú)勞動(dòng)關(guān)系終止權，對是否續訂勞動(dòng)合同無(wú)選擇權，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，用人單位必須與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。廣東、浙江、北京等地法院持這種觀(guān)點(diǎn)。

　　因理解不同產(chǎn)生的法律后果區別。第二次固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，如果用人單位同意第三次簽訂勞動(dòng)合同，上述兩種觀(guān)點(diǎn)均認為應當簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。但如果用人單位不同意續訂勞動(dòng)合同或者不作出續訂勞動(dòng)合同的意思表示時(shí)，兩種理解所引起的法律責任差別明顯。

　　首先，如果用人單位第二次固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后不同意續訂勞動(dòng)合同，依據第一種觀(guān)點(diǎn)，因用人單位享有勞動(dòng)合同終止權，用人單位不屬于違法解除勞動(dòng)關(guān)系，不應承擔違法解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟賠償責任，只需向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償即可。而依據第二種觀(guān)點(diǎn)，因用人單位不享有勞動(dòng)合同終止權，只能被動(dòng)地與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，用人單位若不同意續訂勞動(dòng)合同則屬于違法解除勞動(dòng)關(guān)系應承擔違法解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟賠償責任。

　　其次，如果用人單位第二次固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后不作出續訂勞動(dòng)合同的意思表示，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表異議的情況下，則產(chǎn)生是依據《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》第三十四條第1款認定雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，還是依據本條第2款認定雙方已存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系的問(wèn)題。依據第一種觀(guān)點(diǎn)，因用人單位享有勞動(dòng)合同終止權，可以不續訂勞動(dòng)合同，此時(shí)尚不屬于應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形，只能依據本條第1款認定雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。依據第二種觀(guān)點(diǎn)，因用人單位不享有勞動(dòng)合同終止權，必須續訂勞動(dòng)合同，此時(shí)已屬于應當訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形，依據本條第2款應認定雙方已存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系。

　　按照上述分析，對《勞動(dòng)合同法》第14條第2款第3項理解的不同，第二次固定期限勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，存在認定雙方形成一般事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系還是視為雙方存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系的分線(xiàn)，給當事人之間權利義務(wù)帶來(lái)很大區別。因實(shí)務(wù)中爭議較大，必須進(jìn)一步調研論證，我們這里暫不給出傾向性意見(jiàn)。在立法機關(guān)未作出新的規定或最人民法院作出新的司法解釋之前，各地可以仍延續當地通常做法作出認定。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律問(wèn)題的解釋(一)》第三十四條

　　勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動(dòng)合同。一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院應予支持。

　　根據勞動(dòng)合同法第十四條規定，用人單位應當與勞動(dòng)者簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同而未簽訂的，人民法院可以視為雙方之間存在無(wú)固定期限勞動(dòng)合同關(guān)系，并以原勞動(dòng)合同確定雙方的權利義務(wù)關(guān)系。